REVISÃO DE DIREITO DE FAMÍLIA (por Luma Yamaguti)

ESPÉCIES DE FAMÍLIA

1.       Matrimonial – (matrimonio/casamento) ou seja, oriunda do casamento civil.

2.       Não-matrimonial ou extra-matrimonial (informal) –

2.1   união estável A união estável (art. 226, § 3º, da CF) é legal, prevista no CC (art. 1.723)

2.2    concubinato.= adulterino (adultério), não tem proteção do Estado, conforme o  art. 1727 CC são “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar”), em vulgo o chamado “amantes).

Se um homem e uma mulher vem a ter filhos fora do casamento é a chamada família não matrimonial.

3.       Monoparental (art. 226, § 4º da CF) – um dos pais com seus filhos.

4.       Substituta – se forma com o ingresso de uma pessoa em uma família que não é sua origem. Ocorre na adoção, na guarda.

Segundo Maria Berenice Dias há ainda as seguintes espécies de família:

5.       Anaparental – a convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de família anaparental.

6.       Pluriparental – resulta da pluralidade das relações parentais, especialmente fomentadas pelo divórcio, pela separação, pelo recasamento, seguidos das famílias não-matrimoniais e das desuniões.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE FAMÍLIA

DIREITO DE FAMÍLIA – é um ramo do direito que se preocupa em estudar as relações inter e intrafamiliares e as consequências jurídicas dessas relações.

·         ESTADO DA PESSOA – conjunto dos atributos e características de uma pessoa em si mesma. Conjunto de qualidades que a lei leva em consideração para atribuir-lhes efeitos jurídicos.

·         ESTADO DE FAMÍLIA – qualidade/características/atributos que definem a pessoa em relação à família. É a posição e a qualidade que a pessoa ocupa na entidade familiar. É atributo personalíssimo. É conferido pelo vínculo que une uma pessoa às outras: casado, solteiro.

CARACTERÍSTICAS DO ESTADO

1.       Intransmissível – e intransigível.

2.       Irrenunciável – quando a renúncia surte efeitos por si só.

3.       Universalidade – qualquer dos estados será universal, jamais será fracionado, existirá contra todos e valerá em qualquer situação.

4.       Imprescritibilidade – não se perde e nem se ganha estado pelo decurso do tempo.

5.       Indivisibilidade – será sempre o mesmo perante a família e a sociedade. Não se pode ter dois estados.

6.       Correlatividade – o estado de família é recíproco, entre pessoas que se relacionam.

7.       Oponibilidade – erga omnes.

MEIOS DE PROVA DO ESTADO

A maior parte dos estados se prova com documentos: certidão de nascimento, certidão de casamento, contrato de casamento, etc.

DIREITO PARENTAL

PARENTESCO: parentesco é todo vínculo que se origina da consanguinidade. Quanto à adoção, para efeitos de geração de direitos, é equiparada à consanguinidade. O parentesco é um vínculo jurídico estabelecido por Lei.

TIPOS DE PARENTESCO

I – Quanto à origem:

a)      Natural – por consanguinidade. Resultante de laços de sangue.

b)      Civil – ditado pela lei, equipara-se à consanguinidade no caso da adoção. Criação de lei.

II – Quanto ao alcance:

a)      linha reta (art. 1.591): sempre existe relação de ascendência e descendência. Não existe limites, entretanto, alguns doutrinadores dizem que o limite da linha reta é a possibilidade de coexistência de gerações

b)      linha colateral (art. 1.592): não há relação de ascendência e descendência, entretanto, derivam do mesmo troncoO limite é até o quarto grau, para efeitos jurídicos.

CONTAGEM DE GRAUS NA LINHA RETA: contam-se os graus pelo número de gerações.

CONTAGEM DE GRAUS NA LINHA COLATERAL:

Também conta-se pelo número de gerações. Parte-se de um parente situado em uma das linhas, subindo-se, contando as gerações, até o tronco comum, e descendo pela outra linha.

Não tem colaterais de 1º grau.

·         bilaterais os que têm o mesmo pai e a mesma mãe;

·         unilaterais os irmãos somente por parte de mãe ou somente por parte do pai.

DISTÂNCIA DE ASCENDENTE COMUM (na linha colateral)

·         Igual – a distância que os separa do tronco comum, em número de gerações, é a mesma. Ex.: entre primos, irmãos.

·         Desigual – a distância de um é diferente da do outro (números ímpares).

VÍNCULO DE AFINIDADE (Art. 1.595, CC)             

Os vínculos de afinidade surgem, quando do casamento e da união estável, com os parentes do cônjuge ou do companheiro.

ORIGEM

Sempre decorre de casamento ou união estável.

ALCANCE

Art. 1.595, § 1º. Na linha reta (ascendente e descendente) a afinidade não tem limite de grau (sogro, nora, genro, enteados), e se mantém mesmo com a dissolução do casamento e da união estável

·         Afinidade não gera afinidade. Portanto, os sogros e os cunhados não são parentes entre si.

·         Na afinidade a contagem inicia-se do cônjuge que integra a família, da mesma forma que se faz a contagem de parentesco.

GRAUS E EXTENSÃO

·         A afinidade na linha reta continua mesmo com a dissolução do casamento. Entretanto, na linha colateral, com a dissolução do casamento dissolve-se também a afinidade.

EFEITOS DO PARENTESCO E DA AFINIDADE

1. Obrigação alimentar (art. 1.694)

2. Direito sucessório (herança, art. 1.829): vínculo de parentesco gera sucessão legítima.

3. Impedimentos matrimoniais (art. 1.521).

4. Mudanças de estado.

5. Impedimentos processuais

6. Benefícios tributários, previdenciários, etc.

7. Tutela, curatela e guarda (preferencialmente atribuídas em razão do vínculo de parentesco ou afinidade).

☺Parentesco é vínculo de consanguinidade. Se há afinidade não há parentesco, logo, não existe parentesco por afinidade. Ou é um, ou outro.

CASAMENTO

·         Além de estabelecer a sociedade conjugal e proceder à alteração do estado civil dos cônjuges, gera dois vínculos: vínculo conjugal entre os cônjuges e vínculo de parentesco por afinidade, ligando um dos cônjuges aos parentes do outro.

·         Os cônjuges tornam-se, dependendo do regime de bens, co-proprietários dos seus próprios bens. Antes do casamento os noivos podem escolher o regime que irá reger os bens durante o casamento e mesmo após sua dissolução, por meio de pacto nupcial (art. 1.639).

REQUISITOS DO CASAMENTO:

a) união de homem com mulher;

b) desimpedimento;

c) capacidade;

d) objetivo;

e) dissolubilidade.

NATUREZA JURÍDICA

Direito Canônico – o casamento é um contrato natural, sem interferência da lei civil, sendo essência da natureza humana, bastando a manifestação de vontade das partes, tornando-se, assim, de caráter vitalício – sacramento.

Direito Civil – apresenta três teorias:

a) Contratualista – negócio jurídico bilateral, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes.

b) Institucionalista – adesão a normas de ordem pública preestabelecidas e imutáveis.

** Aspectos diferenciadores entre essas teorias:

1. no contrato cada parte busca defender os seus interesses, enquanto na instituição os fins são comuns;

2. contrato produz efeito apenas entre as partes; na instituição os efeitos são entre as partes e perante terceiros;

3. o contrato extingue-se a certo termo previamente estabelecido, enquanto a instituição do casamento é duradoura, sem prazo pré-determinado.

4. o contrato é relação subjetiva (pessoa com outra pessoa); as relações institucionais são objetivas e estatutárias (estatuto: regime de bens, lei civil);

5. no contrato o principal elemento é o acordo de vontades, já no casamento não se constitui pela simples vontade, mas por uma série de formalidades essenciais;

6. no contrato as partes livremente estipulam cláusulas; na instituição as normas são de ordem pública e preestabelecidas, como divórcio, separação, regime de bens, etc.

c) eclética ou mista – o casamento é ato complexo, misto de contrato e instituição. Existe no casamento manifestação de vontade, ao decidirem-se pelo casamento, sendo esta a parte contratual (é contrato apenas na origem), entretanto, sua execução é uma constituição, segundo Silvio Rodrigues, é um Contrato de Direito de Família. Fundamentos: arts. 1.514 (parte contratual) e 1.535, CC. A partir do momento em que o juiz declara as partes casadas, passa o casamento a ser instituição social sujeita a um conjunto de normas imutáveis pela vontade das partes, deixando de ser contrato (art. 1.535).

CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO

a) ato pessoal e livre –

b) ato civil e solene –

c) ato incondicional e não a termo –

d) diversidade de sexos –

e) união exclusiva, permanente e livre –

f) dissolubilidade do vínculo – divórcio (Lei. 6.515/77).

g) instituição de ordem pública (normas) – o objetivo é dar à família uma organização social e moral compatível com as aspirações do Estado.

PRESSUPOSTOS DE VALIDADE

·         pressupostos de validade gerais:

a)      agente capaz,

b)      objeto lícito  

c)       forma prescrita e não defesa em lei

·         pressupostos específicos, a saber:

a) idade e capacidade núbil (para o casamento) – capacidade x impedimento.

** Motivos considerados como justa recusa (pelos responsáveis):

- impedimento legal;

- risco à saúde do menor;

- costumes desregrados (embriaguez, jogos, etc);

- recusa ou incapacidade para o trabalho, antecedentes criminais, etc.

EXCEÇÃO à idade núbil (art. 1.520). Em caráter excepcional é admitido o casamento de menores de 16 anos – casa-se com autorização judicial caso não haja consentimento dos responsáveis:

- interesse social na realização do casamento;

- proteção da prole vindoura;

- regime de separação de bens (Súmula 377, STF e art. 1.687).

b) livre manifestação de vontade – elemento indispensável sob pena de anulação do ato.

c) diversidade de sexos.

d) realização perante autoridade competente (para aquele ato).

e) forma prevista em lei.

FINALIDADES DO CASAMENTO

► Sob o plano jurídico: art. 226, CF e 1.513, CC.

► Sob o plano sociológico: comunhão de vida e de interesses; procriação e educação da prole (art. 226, §7º); mútua assistência; satisfação sexual e sentimental (affectio maritalis); e regularização de situações de fato.

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO CASAMENTO

a) Monogamia – vedação de mais de um casamento ao mesmo tempo; em havendo o segundo este será nulo, e ainda a pessoa adúltera incorrerá em crime.

b) Liberdade – liberdade de regime de bens, por exemplo.

c) Igualdade – entre os cônjuges.

d) Outros gerais do Direito de Família.

FORMALIDADES

► PROCESSO DE HABILITAÇÃO

Art. 1.525 e ss.; art. 67 a 69 da Lei 6.015/73.

O processo de habilitação para o casamento é um procedimento que tem por objetivo verificar se os noivos têm algum impedimento para contrair o matrimônio. Através deste processo, que tramita junto ao Cartório de Registros Civis, é que se torna possível averiguar se os nubentes têm algum fato que impeça o casamento

Finalidades da habilitação

a) verificação da capacidade;

b) verificação da inexistência de impedimentos ou causas suspensivas (o casamento é retardado em havendo causas suspensivas);

c) dar publicidade ao ato, à pretensão dos nubentes (para que, em havendo alguma situação que provoque a invalidade, ela seja apontada a tempo).

d) evitar perigos de um consentimento afoito (sem pensar).

e) reflexão e consciência dos noivos sobre as responsabilidades e obrigações decorrentes do ato.

Fases da habilitação

a) habilitação propriamente dita (art. 1.519);

b) proclamas: publicidade nos órgãos locais (art. 1.527). Será dispensada em casos de conversão de união estável em casamento, por exemplo, em que o fato já é público – art. 1.527, parágrafo único; art. 69, §1º, LRP.

c) celebração propriamente dita – fase final (art. 1.533 e ss.).

Pressupostos para a celebração do casamento

a) Presença de um juiz de paz– art. 1.539, §1º).

b) Publicidade do ato – art. 1.534.

c) Presença dos contraentes (art. 1.535),

d) Presença de duas testemunhas pelo menos – art. 1.534, § 2º.

e) Declaração do casamento, feita pela autoridade (art. 1.514 e 1.535).

f) Lavratura do assento de casamento (art. 1.536).

CAUSAS SUSPENSIVAS

a) Se for oposto impedimento (art. 1.530; Lei 6.015/73, art. 67, §5º).

b) Se ocorrer retratação de consentimento pelos pais ou responsáveis (art. 1.516).

c) Se o contraente declarar que a sua vontade não é livre ou se manifestar arrependimento.

d) Se o celebrante tomar ciência da revogação do mandato (em caso de casamento por procuração).

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS (art. 1.521)

Fatos ou situações que constituem obstáculo para a realização do casamento. Estão relacionados à legitimação dos contraentes.

·         Incapacidade – relacionada à inaptidão para o casamento. É inaptidão genérica frente a qualquer pessoa. As pessoas casadas não podem casar com ninguém, possuindo incapacidade absoluta, que não pode ser suprida pelo juiz.

·         Impedimento – falta de legitimação para casar com determinada pessoa, mas não com outra. Os impedimentos são de enumeração taxativa (art. 1.521).

Caso haja casamento em situação de impedimento será este nulo.

·         IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS (art. 1.521) – geram efeitos ex tunc (nulidade):

·         CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO (art. 1523 I e II)

·         CAUSAS DE ANULAÇÃO DO CASAMENTO (art. 1.550) – geram efeitos ex nunc.

EFICÁCIA DO CASAMENTO

Efeitos pessoais:

a) mudança de estado;

b) faculdade de acréscimo do apelido de família (sobrenome). Não pode mais haver supressão do nome de família;

c) estabelecimento do vínculo de afinidade;

d) direitos/deveres jurídicos;

e) emancipação do menor;

f) outorga uxória – é a necessidade do consentimento do outro cônjuge para a prática de determinados atos.

EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO

É o conjunto de regras relativas a propriedade, disponibilidade, administração, gozo e alienação dos bens.

O objetivo é disciplinar as relações econômicas do casal durante o casamento.

É imprescindível que haja a escolha de um regime, seja inter vivos ou causa mortis.

REGIMES DE BENS

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS REGIMES DE BENS

1.    Da variedade de regimes – regimes tipo ou regimes puros – (comunhão parcial de bens; comunhão universal; separação de bens; participação final nos aquestos).

2.    Da liberdade de escolha – pode-se escolher qualquer um dos regimes, podendo as partes também fazerem uma “mistura” de regimes.

3.    Da mutabilidade (art. 1.639, § 2º) – pode-se alterar o regime de bens após o casamento.

4.    Regime legal – se não houver uma escolha do regime pelos cônjuges, prevalecerá o da comunhão parcial de bens (art. 1.640), eis que não há casamento sem regime.

5.    Regimes convencionais – art. 1.640, parágrafo único – comunhão universal de bens; separação de bens e participação final nos aquestos.

·         Regime misto – não pode contrariar normas de ordem pública. Ex.: outorga uxória.

► PACTO ANTENUPCIAL (arts. 1.653 a 1.657)

·  Ato solene de escolha de regime de bens. O casal pode escolher, durante o processo de habilitação, mediante pacto nupcial qualquer regime diverso do padrão exigido por Lei.

·  Eficácia – condição suspensiva

·  Inter partes – ato condicionado a efeito futuro e incerto – vigora a partir do casamento, eis que o regime de bens só entra em vigor com o casamento. Trata de efeito retroativo da condição suspensiva.

·  Erga omnes – gera efeito perante terceiros a partir do momento em que for registrado no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Também deve ser averbado no registro de todos os bens imóveis particulares do casal e no registro dos imóveis que forem sendo adquiridos durante o casamento. O registro não interfere na eficácia do pacto entre as partes.

·  Exigibilidade – sempre será exigido quando o regime a ser adotado for o diverso do legal.

Requisitos

» Escritura pública – impossível ser feito por instrumento particular.

» Capacidade das partes (núbil e civil).

Conteúdo do pacto antenupcial

» Questões patrimoniais.

» Aspectos extrapatrimoniais (tutela, educação dos filhos, etc.).

► COMUNHÃO PARCIAL DE BENS (arts. 1.658 a 1.666)

Não tendo os nubentes celebrado pacto antenupcial dispondo sobre as questões patrimoniais, prevalece o da comunhão parcial de bens.

Aspectos essenciais

» Separação quanto ao passado – tudo o que tinham até o casamento continua individual de cada um.

» Comunhão quanto ao futuro – a partir do casamento tudo o que for adquirido a título oneroso será de ambos (aquestos). Comunica-se apenas o patrimônio amealhado durante o período de convívio, presumindo a lei ter sido adquirido pelo esforço comum.

Formação de três acervos

Os particulares de cada um, ou seja, os bens do marido e os da mulher, adquiridos por cada um antes do casamento, e os aquestos – bens comuns adquiridos após a o enlace matrimonial, por ambos ou qualquer dos cônjuges. Solvido o casamento, cada um ficará com os bens particulares e mais a metade do patrimônio comum.

A meação é somente sobre os aquestos, ou seja, o patrimônio adquirido na constância do matrimônio.

QUANTO À EXCLUSÃO art. 1.659 CC–

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por Título uma causa anterior ao casamento – ex.: o cônjuge trabalhava em uma empresa, antes de contrair matrimônio e, sendo despedido, ingressa com uma reclamatória trabalhista, ainda solteiro, vindo a receber os valores somente após o casamento.

QUANTO À INCLUSÃO Art. 1.660. CC

► COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS (arts. 1.667 a 1.671)

Os bens possuídos antes do casamento tornam-se comuns com o matrimônio, assim como os advindos na constância do casamento. Ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimônio por qualquer dos nubentes, formando uma única universalidade, à qual se agrega tudo o que for adquirido, na constância do casamento, por qualquer dos cônjuges, a título oneroso, por doação ou herança.

Depende de pacto antenupcial, comunicando-se os bens quando do casamento.

QUANTO À EXCLUSÃO Art. 1.668 CC .

QUANTO À INCLUSÃO Art. 1.669.CC

► SEPARAÇÃO DE BENS (arts. 1.687 e 1.688)

Há a separação total de patrimônios, não há qualquer comunicação. O casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges, podendo cada um livremente alienar ou gravar de ônus real o seu patrimônio. Cada um conserva, com exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens, assim como a responsabilidade pelas suas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.

Tipos de separação

a) Convencional – por convenção livre das partes, mediante pacto antenupcial.

b) Obrigatória (legal) – art. 1.641 – nessas circunstâncias não se pode adotar outro regime. Exceção ao inciso II do art. 1.641 (quanto aos maiores de 60 anos), é o art. 45, da Lei 6.515/77,

ATOS VEDADOS AOS CÔNJUGES

Art. 1.647.

» Este artigo 1.647 trata da outorga uxória, sendo nula a cláusula que a dispense.

BEM DE FAMÍLIA

Art. 1.711 do CC e Lei 8.009/90.

ESPÉCIES

a) voluntário – os cônjuges, quando possuem mais do que um bem, tem a faculdade de escolher sobre qual querem que recaia a penhora. Só cabe se a família for solvente.

b) legal – sempre recairá sobre a residência de permanência do casal e sobre o imóvel de menor valor.

DEFESA DA MEAÇÃO (art. 1.046 e ss. CPC)

Feita por embargos de terceiro, que pode ser interposto até antes da assinatura do auto de arrematação (art. 1.048).

O cônjuge defende parte do bem que lhe pertence, se o bem está sendo discutido por dívida do outro cônjuge.

Na outorga uxória há duas situações: a) o cônjuge assina como anuente, apenas concordando que o outro cônjuge assuma a dívida (a meação não vai responder); b) assina como co-responsável (sua parte na meação também responde).

O Código Civil de 1916 estabelecia que em alguns casos era preciso a autorização do cônjuge para a prática de atos que envolvessem alteração no patrimônio do casal. O Código Civil de 2002 manteve o estabelecido, com ressalvas ...

Essa autorização dada pelo cônjuge é chamada juridicamente de outorga. Quando se refere à autorização dada pela mulher, é chamada outorga uxória. Já a autorização dada pelo marido é chamada outorga marital.