3. DIREITOS REAIS DE GARANTIA

 ROBERTO C

INTRODUÇÃO

- histórico: pela Lei das XII Tábuas, o devedor respondia por suas dívidas com o próprio corpo, sobre o qual incidia o poder do credor; com a "Lex Paetelia Papiria", transferiu-se ao patrimônio material do devedor a garantia do adimplemento das suas obrigações; como essa garantia genérica foi insuficiente, surgiram duas espécies de garantia: a pessoal e a real; atualmente, são garantias reais: o penhor, a anticrese, a hipoteca e a alienação fiduciária em garantia.

- conceito: é o que vincula diretamente ao poder do credor determinada coisa do devedor, assegurando a satisfação de seu crédito se inadimplente o devedor (Daibert).

- requisitos:

- subjetivos:

- capacidade genérica para os atos da vida civil.

- capacidade de alienar.

- objetivos:

- somente bens alienáveis poderão ser dados em garantia real, por quem é seu proprietário.

- pode recair sobre coisa móvel (penhor), imóvel (hipoteca e anticrese).

- formas:

- especialização

- publicidade

- efeitos:

- separar do patrimônio do devedor um dado bem afetando-o ao pagamento prioritário de determinada obrigação;

- preferência em benefício do credor pignoratício ou hipotecário;

- direito à excussão da coisa hipotecada ou empenhada;

- direito de seqüela;

- indivisibilidade do direito real de garantia;

- remição total do penhor e da hipotecação.

- vencimento:

- vencimento normal - art. 761, II.

- vencimento antecipado - art. 762 - desvalorização econômica ou deterioração do objeto; falência ou insolvência do devedor; falta de pontualidade no pagamento das prestações; perecimento do objeto dado em garantia; desapropriação total do bem dado em garantia.

PENHOR

- conceito: é um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou imobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito (art. 768).

- caracteres: é um direito real de garantia; é direito acessório, depende de tradição (exceto nos casos do artigo 769, CC; artigo 1° da Lei n° 2.666/55 e artigo 28 do Dec.-lei n° 413/69); recai sobre coisa móvel; exige alienabilidade do objeto; o bem empenhado deve ser da propriedade do devedor (salvo o disposto nos arts. 756, § único, e 764); não admite pacto comissório; é direito real unoi e indivisível; é temporário.

- modos constitutivos: convenção; lei.

- direitos do credor pignoratício:

- investir-se na posse da coisa empenhada;

- invocar proteção possessória;

- reter o objeto empenhado até o implemento da obrigação ou até ser reembolsado das despesas com sua conservação;

- excutir o bem gravado;

- ser pago, preferencialmente, com o produto da venda judicial;

- exigir reforço da garantia se a coisa empenhada se deteriorar ou perecer;

- ressarcir-se de qualquer dano que venha a sofrer por vício do bem gravado;

- receber valor do seguro da coisa; indenização a que estiver sujeito o causador da perda ou deterioração dos bens; preço da desapropriação ou requisição dos bens.

- deveres do credor pignoratício:

- não usar a coisa empenhada;

- custódia;

- ressarcir a perda ou deterioração de que for culpado;

- restituir o bem gravado, uma vez paga a dívida, com os respectivos frutos e acessões;

- entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga por excussão judicial ou venda amigável.

- direitos do devedor pignoratício:

- não perder a propriedade da coisa;

- conservar a posse indireta do bem gravado;

- impedir que o credor faça uso do bem;

- exigir ressarcimento do prejuízo que vier a sofrer com a perda ou deterioração  da coisa por culpa do credor;

- receber o remanescente do preço na venda judicial;

- reaver o objeto dado em garantia, quando pegar o seu débito;

- remir o bem empenhado.

- obrigações do devedor pignoratício:

- pagar despesas feitas pelo credor com a guarda, conservação e defesa do bem gravado;

- indenizar o credor de todos os prejuízos causados por vícios ou defeitos ocultos da coisa empenhada;

- reforçar o ônus real, nos casos em que for necessário;

- obter licença do credor para alienar bem onerado, sob pena de sofre a sanção do artigo 171, § 2°, III, do CP;

- pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados na execução do penhor sob pena de sujeitar-se à prisão administrativa.

- espécies:

- Penhor legal;

- Penhor rural (agrícola ou pecuário);

- Penhor industrial;

- Penhor mercantil;

- Penhor de direitos;

- caução de títulos de crédito.

- extinção do penhor:

- extinção da dívida;

- perecimento do objeto empenhado;

- renúncia do credor;

- adjudicação judicial, a remição ou a venda amigável do penhor;

- confusão;

- adjudicação judicial, remição ou venda do penhor autorizada pelo credor;

- resolução da propriedade;

- nulidade da obrigação principal;

- prescrição da obrigação principal;

- escoamento do prazo;

- reivindicação do bem gravado;

- remissão da dívida.

ANTICRESE

- conceito: é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa a fim de perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, sendo, porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos à conta de juros.

- caracteres: é direito real de garantia; requer capacidade das partes; não confere preferência aos anticresista no pagamento do crédito com a importância obtida na excussão do bem onerado, pois só lhe é conferido o direito de retenção; o credor anticrético só poderá aplicar as rendas que auferir com a retenção do bem de raiz, no pagamento da obrigação garantida; requer para sua constituição: escritura pública e inscrição no registro imobiliário.

- direitos do credor anticrético:

- reter o imóvel do credor;

- ter a posse do imóvel, para dele usar e gozar;

- reivindificar seus direitos contra o adquirente do imóvel e credores quirografários e hipotecários posteriores à inscrição da anticrese;

- administrar o imóvel;

- preferência;

- haver do produto da venda do bem gravado em caso de falência do devedor;

- adjudicar os bens penhorados;

- defender sua posse;

- liquidar o débito, mediante a percepção da rendo do imóvel do devedor.

- deveres do credor anticrético:

- guardar e conservar o imóvel como se fosse seu;

- responder pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, bem como pelos seus frutos que deixar de perceber por negligência, desde que ultrapassem, no valor, o momento do seu crédito;

- prestar contas de sua administração;

- restituir o imóvel, findo o prazo contratado ou quando o débito for liquidado.

- direitos do devedor anticrético:

- permanecer como proprietário do bem gravado;

- exigir do anticresista a conservação do prédio;

- ressarcir-se das deteriorações causadas ao imóvel, culposamente, pelo credor, bem como do valor dos frutos que este deixou de perceber por negligência;

- pedir contas da gestão do credor;

- reaver o seu imóvel assim que o débito se liquidar.

- obrigações do devedor anticrético:

- transferir a posse do imóvel ao anticresista;

- solver o débito, deixando que o imóvel anticrético permaneça com o seu credor até que se lhe complete o pagamento;

- ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos do imóvel que lhe pertence;

- respeitar o contrato até o final.

- extinção:

- pelo pagamento da dívida;

- pelo término do prazo legal;

- pelo perecimento do bem anticrético;

- pela desapropriação;

- pela renúncia do anticresista;

- pela excussão de outros credores quando o anticrético não opuser seu direito de retenção.

HIPOTECA

- conceito: é o direito real de garantia de natureza civil que grava coisa imóvel ou bem a que a lei entende por hipotecável, pertence ao devedor ou terceiro sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se preferentemente, se inadimplente o devedor.

- caracteres: é direito real de garantia; possui natureza civil; requer a presença de dois sujeitos: credor hipotecário e devedor hipotecante; o objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro; o devedor hipotecante continua na posse do imóvel onerado; é indivisível e acessório.

- requisitos:

- objetivos:

- recai sobre bens imóveis alienáveis (embora possa incidir em bens móveis) pertencentes ao devedor;

- podem ser objeto de hipoteca; os imóveis e seus acessórios, as acessões, o domínio direto e o útil, estradas de ferro, minas e pedreiras, navios e aeronaves.

- subjetivos:

- requer capacidade de alienar do devedor;

- pode ser constituída pelo dono do imóvel, pessoalmente ou por meio de procurador especial, sendo nula se este mandatário não tiver poderes especiais expressos.

- formais:

- hipoteca convencional: acordo de vontade entre os interessados; presença de testemunhas instrumentárias; escritura pública contendo especialização ou instrumento particular; e inscrição.

- hipoteca legal: sentença de especialização e inscrição.

- hipoteca judicial: carta de sentença ou mandado judicial (contendo especialização) e inscrição.

- efeitos:

- em relação ao devedor:

- não poderá praticar atos que desvalorizem, deteriorem ou destruam o objeto;

- não poderá alterar a substância do bem onerado;

- não poderá constituir outro direito real sobre o imóvel hipotecado;

- poderá alienar o bem gravado;

- com a ação executiva perderá o devedor direito de alienar e de perceber seus frutos;

- poderá defender sua posse;

- poderá constituir sub-hipoteca;

- o credor sub-hipotecário poderá remir a primeira hipoteca;

- tem direito a libertação do bem gravado, mediante o cumprimento da obrigação;

- poderá antecipar o pagamento da sua dívida.

- em relação ao credor:

- poderá exigir a conservação do bem gravado;

- tem direito potencial antes do executivo hipotecário, pois seu direito de execução pressupõe a exigibilidade da dívida, ou seja, seu vencimento e inadimplemento;

- pode pedir o reforço da garantia hipotecária;

- a fim de não lesar o credor, considera sem efeito hipotecas celebradas em período de falência ou a instauração do concurso de preferência.

- quanto à relação jurídica em si mesma:

- hipoteca convencional pode ser estipulada por qualquer caso, a legal perdura indefinidamente, enquanto se prolongar a situação jurídica que visa garantir.

- reconhece-se a preferência ao credor hipotecário.

- cria-se um vínculo real, oponível "erga omnes" (contra todos) entre o credor e o imóvel gravado.

- em relação a terceiros:

- é oponível "erga omnes" (contra todos);

- lícita é a alienação de imóvel hipotecado a terceiro, que o recebe juntamente com o ônus que o grava;

- a cessão de crédito poderá ser feita sem o consentimento de devedor;

- é posssível sub-rogação.

- quanto aos bens gravados:

- a hipoteca adere-se ao imóvel.

- perecendo o bem hipotecado, desaparece o ônus real.

- se houver reconstrução do prédio sinistrado pelo segurador o responsável, o credor não poderá exigir o preço.

- estende-se às benfeitorias ou acessões trazidas ao bem gravado.

- assegura o cumprimento das obrigações acessórias.

- remissão hipotecária:

- conceito: é o direito concedido a certas pessoas de liberar o imóvel onerado, mediante pagamento da quantia devida independentemente do consentimento do credor.

- podem resgatar: o credor sub-hipotecário; o adquirente do imóvel hipotecado; o devedor da hipoteca ou membros de sua família; a massa fálida.

- espécies:

- hipoteca convencional, que se constitui por meio de um acordo de vontade do credor e do devedor da obrigação principal.

- hipoteca legal, que é a que a lei confere a certos credores, que,  por se encontrarem em determinada situação e pelo fato de que seus bens são confiados à administração alheia devem ter uma proteção especial.

- hipoteca judicial é aquela que a lei empresta a todo julgamento que condena um devedor a executar sua obrigação.

- requisitos: sentença condenatória proferida pelo Poder Judiciário; liquidez dessa sentença; trânsito em julgado; especialização; inscrição no registro imobiliário.

- hipoteca cedular: a cédula hipotecária consiste num título representativo de crédito com este ônus real, sempre nominativo, mas transferível por endosso e emitido pelo credor; admitida nas operações alusivas ao sistema financeiro de habitação e nas hipotecas que aproveitam uma instituição financeira ou companhia seguradora.

- extinção:

- pelo desaparecimento da obrigação principal;

- pela destruição da coisa;

- pela resolução do domínio;

- pela renúncia do credor;

- pela remissão;

- pela sentença passada em julgado;

- pela prescrição;

- pela arrematação;

- pela consolidação;

- pela perempção legal.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA:

- conceito: consiste na transferência, feita pelo devedor ao credor, da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem, como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida.

- caracteres: é um negócio jurídico bilateral, oneroso, acessório e formal.

- requisitos:               

- subjetivos – pode alienar em garantia qualquer pessoa física ou jurídica de direito privado ou público; tais pessoas terão que ser dotadas de capacidade genérica para os atos da vida civil e de capacidade de disposição.

- objetivos – recai sobre bem móvel "in comercium" e infungível; coisa móvel; direitos reais; direito sobre coisa imateriais.

- formais – requer para sua constituição instrumento escrito (público ou particular), devidamente arquivado no Registro de Títulos e Documentos; se se tratar de alienação fiduciária em garantia, que tem por objeto coisa imóvel, requer escritura pública e sua transcrição no Registro Imobiliário.

- direitos do fiduciante:

- ficar com a posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária.

- haver a restituição simbólica do bem dado em garantia, assim que pagar seu débito.

- reivindicar a coisa, se recusa houver por parte do fiduciário de entregar o bem, uma vez paga a dívida.

- receber do fiduciário o saldo da venda da coisa alienada efetivada por força do inadimplemento de sua obrigação.

- intentar ação de consignação em pagamento, se o credor recusar-se a receber o pagamento da dívida ou a dar quitação.            

- purgar a mora se já tiver pago 40% do financiamento.

- obrigações do fiduciante:

- respeitar a alienação fiduciária em garantia.

- manter e conservar o bem alienado, defendendo-o com os interditos possessórios.

- permitir que o credor ou fiduciário fiscalize o estado da coisa gravada.

- mão dispor da coisa alienada fiduciariamente.

- entregar o bem, no caso de inadimplemento da obrigação.

- continuar obrigando pessoalmente pelo remanescente da dívida, se o produto alcançado pela venda do bem, realizada pelo credor, não for suficiente para saldar a sua dívida e as despesas efetuadas com a cobrança.

- direitos do fiduciário:

- ser proprietário "pro tempore" da coisa onerada que lhe é transferida com a posse indireta, independentemente da sua tradição.

- reivindicar o bem alienado fiduciariamente.

- vender a terceiros a coisa que adquiriu fiduciariamente.

- continuar sendo credor do fiduciante se o preço da venda não der para satisfazer seu crédito.

- mover ação de depósito contra o fiduciante.

- pedir a devolução da coisa alienada fiduciariamente.

- oferecer embargos de terceiro, se o bem for penhorado por qualquer credor.

- requerer a busca e apreensão.

- propor ação possessória.

- considerar vencida a dívida, se o devedor não pagar uma das prestações.

- deveres do fiduciário:

- proporcionar ao fiduciante o financiamento, empréstimo ou entrega de mercadoria a que se obrigou.

- respeitar o uso da coisa alienada pelo fiduciante.

- restituir o domínio do bem gravado assim que o fiduciante pagar seu crédito.

- empregar o produto da venda da coisa alienada, se inadimplente o devedor, no pagamento do seu crédito, juros e despesas de cobrança.

- entregar ao devedor o saldo que houver do valor obtido com tal venda, que foi suficiente para solver o seu débito.

- provar contra terceiros a identidade dos bens de sua propriedade que estão sendo possuídos pelo devedor.

- ressarcir as perdas e danos, quando se recusar a receber o pagamento da dívida ou a dar quitação.

- execução do contrato: devida à proibição do pacto comissório, se o débito não for pago no vencimento, deverá vendê-lo a terceiros, não estando sujeitos à excussão judicial; o fiduciário poderá intentar ação executiva ou executivo fiscal contra o fiduciante, contra seus avalistas ou credores, hipótese em que o credor poderá fazer com que a penhora recaia sobre qualquer bem do devedor.

- extinção da propriedade fiduciária:

- cessação da obrigação principal.

- perecimento da coisa alienada fiduciariamente.

- renúncia do credor.

- adjudicação judicial, remição, arrematação ou venda extrajudicial.

- confusão ou consolidação.

- desapropriação.

- implemento de condição resolutiva.

4. DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO

COMPROMISSO OU PROMESSA IRRETRATÁVEL DE VENDA:

- conceito: é o contrato pelo qual o compromitente-vendedor obriga-se a vender ao compromissário-comprador determinado imóvel pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação; por outro lado, o compromissário-comprador, ao pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura definitiva, ou sua adjudicação compulsória, havendo recusa por parte do compromitente-vendedor.

- requisitos:

- requer irretratabilidade do contrato.

- recai sobre bem imóvel loteado ou não, rural ou urbano, edificado ou não, desde que não seja inalienável.

- exige que o preço seja pago à vista ou em prestações periódicas.

- requer capacidade das partes.

- é necessária inscrição no registro imobiliário.

- efeitos jurídicos:

- oponibilidade "erga omnes" (contra todos).

- transmissibilidade aos herdeiros por morte do compromissário-comprador ou compromitente-vendedor.

- direito de seqüela.

- imissão na posse.

- cessibilidade da promessa.

- purgação da mora.

- adjudicação compulsória.

- não há resolução do contrato por sentença declaratória da falência de qualquer das partes.

- execução:

- pela escritura definitiva

- pela sentença constitutiva de adjudicação compulsória.

- extinção:

- pela execução voluntária do contrato.

- pela execução compulsória.

- pelo distrato.

- pela resolução.

- pela impossibilidade superveniente.

- pelo vício redibitório.

- pela evicção.