REVISÃO DIREITO EMPRESARIAL

3º BIMESTRE.
(Por Luma Yamaguti)

·                     DL 7.661/45 – tinha por objetivo regular o procedimento de extinção da empresa, mas não de “salvar-lá”. Apesar de permitir a concordata, era considerado um diploma anacrônico, por visar principalmente a falência, que se resume na arrecadação do patrimônio do devedor e no eventual pagamento dos credores, sem garantir a continuidade da empresa.

·                     A lei 11.101/05 (LRF), veio a substituir o DL 7.661/45, com a intenção de salvar a empresa, para que possa ainda ser útil. É nesta lei que encontramos os institutos de recuperação judicial, extrajudicial e de falência.  Os objetivos principais do legislador passaram a ser a recuperação do empresário em crise, a manutenção dos empregos, a diminuição do juro bancário e, sobretudo, a não-decretação da falência, pela aplicação do princípio da preservação da empresa

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·                     O que é falência? É a execução concursal do devedor empresário.

·                     Quem está sujeito a LRF (lei de recuperação e falência)?

1.       INCLUÍDOS - O empresário e a sociedade empresária.(sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada e sociedade anônima).

2.       PARCIALMENTE INCLUIDOS: (apenas parcialmente sujeitas ao regime falimentar e excluídos do regime de recuperação) Estas empresas não se aplica a lei de falência integralmente, apenas alguns artigos, tendo em vista que possuem um procedimento de recuperação e extinção próprio. São: instituições financeiras, sociedades arrendadoras de leasing, sociedades  que se dediquem a administração de consórcios, companhias de seguro.

3.       TOTALMENTE EXCLUIDOS: Empresas públicas, sociedades de economia mista, pessoas naturais, sociedade simples, associações e cooperativas.

·                     Quais os requisitos para a aplicação da Lei?  - Insolvência, regularidade, não estar excluído do regime de recuperação, boa-fé.

·                     Principio conditio creditorum – Faz-se com que o máximo de credores possíveis consiga receber seus créditos, e não apenas um.

·                     Princípio da conservação da empresa – busca-se o máximo da conservação da empresa, para só após da manutenção proceder a liquidação.

·                     Fases dos sistemas concursais:

1.        - Idade médias a 1ª Guerra mundial: a empresa que não possuía bens era encerrada.

2.        - 1ª Guerra a 2ª Guerra mundial: nãvia patrimônio de empresa para o pagamento dos credores, nesta fase começa a surgir a idéia de recuperar, reerguer a empresa.

3.        - 2ª Guerra Mundial até hoje: distinção do empresário para a empresa, tenta-se a recuperação da empresa. Sai da execução individual para a execução coletiva.

·                     recuperação judicial consiste, em síntese, numa ação que pode ser proposta pelo devedor ou seus representantes visando o soerguimento empresarial (arts. 47/74).

·                     A recuperação extrajudicial é um procedimento concursal decorrente de acordo entre o devedor e seus credores, que deverá ser homologado judicialmente (arts. 161/167).

·                     A falência é o procedimento concursal decorrente de pedido de credor, do próprio devedor ou de seus representantes e sucessores, que visa a realização do ativo e o pagamento do passivo, com o afastamento do devedor da administração empresarial (arts. 75/160).

·                     Juízo competente: é o local de principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa sediada fora do Brasil. Principal estabelecimento é aquele onde o empresário exerce o maior número de negócio, a maior expressão patrimonial.

O juízo de recuperação e falência seguem dois princípios, o da indivisibilidade e da universalidade. A indivisibilidade tem-se que a recuperação. A falência e todas as ações bens, interesses e negócios falidos serão processadas em um único juízo. Pelo pcp. da universalidade todos os credores do devedor comum devem concorrer no mesmo juízo. 
Exceções: causas trabalhistas, causas fiscais, causas de obrigações iliquidas ou que o falido configure como Autor ou litisconsorte ativo.

ADMINISTRADOR JUDICIAL
O administrador judicial é o auxiliar do juízo (conforme artigo 139 do Código de Processo Civil e artigo 189 da Lei n. 11.101, de 2005), nomeado pelo juiz da recuperação judicial ou da falência, para zelar pelo regular seguimento do processo e pela conservação os bens sujeitos à sua guarda, sob fiscalização do juiz e do Comitê de Credores	Compete ao juiz nomear o administrador judicial, com a observância do disposto no artigo 21 da Lei n. 11.101, de 2005. O administrador judicial deve ser profissional idôneo, da confiança do juiz A nomeação pelo juiz, todavia, não obriga o profissional designado (art. 21, pú), o qual pode recusar a respectiva nomeação
Sempre que possível, o administrador judicial deve ser nomeado entre algum dos seguintes profissionais, observada a ordem de preferência do artigo 21: advogado, economista, administrador de empresas ou contador. O juiz pode, entretanto, optar pela nomeação de pessoa jurídica.	Impedidos Não pode ser nomeado administrador judicial o profissional que exerceu o cargo de administrador judicial ou foi membro de Comitê em processo de recuperação ou de falência nos últimos cinco anos, se foi destituído, deixou de prestar contas ou teve a prestação desaprovada (artigo 30). Também não pode ser nomeado administrador judicial o profissional que tiver relação de parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o empresário individual, os administradores, os controladores ou representantes da sociedade empresária, bem assim o profissional que tiver relação de amizade, inimizade ou dependência com qualquer deles (artigo 30, § 1º).
Argüição do impedimento do administrador O empresário individual, os representantes legais da sociedade empresária, qualquer credor e o Ministério Público têm legitimidade para suscitar o impedimento do administrador mediante simples petição endereçada ao juiz, a fim de que este seja substituído. O incidente é processado nos próprios autos, não incidindo, assim, o disposto no art. 299, in fine, do CPC, e deve ser decidido pelo juiz no prazo de vinte e quatro horas após a conclusão (art. 30, §§ 2° e 3°). Trata-se, à evidência, de prazo impróprio, isto é, não sujeito à preclusão. Da respectiva decisão interlocutória cabe agravo de instrumento, em dez dias (artigo 189 da Lei n. 11.101, de 2005, combinado com arts. 522 e 524 do Código de Processo Civil).	Assinatura do termo de compromisso. Após a nomeação pelo juiz, o administrador judicial será intimado pessoalmente (por exemplo, mediante oficial de justiça) para assinar o termo de compromisso, quando assume a responsabilidade de desempenhar o cargo "bem e fielmente" (art. 33). O termo de compromisso deve ser assinado na sede do juízo, no prazo de 48 horas seguintes à intimação da nomeação. Se o profissional nomeado não assinar o termo de compromisso no prazo de quarenta e oito horas, o Juiz deve nomear outro profissional, em substituição ao nomeado em primeiro lugar. (art. 34). Também é admissível a posterior substituição do administrador judicial. A substituição pode ocorrer por determinação do juiz ou por renúncia do próprio Administrador judicial. Em regra, o administrador substituído tem direito à remuneração proporcional ao trabalho desempenhado. Em contraposição, se renunciar sem razão relevante ou for destituído (pelo juiz) por dolo, culpa, desídia ou qualquer descumprimento das obrigações legais, o administrador perde o direito à remuneração (artigo 24, § 3°, da Lei n. 11.101, de 2005, e artigo 150, primeira parte, do Código de Processo Civil).
Responsabilidade do administrador Ao assinar o termo de compromisso, o administrador judicial assume todas as responsabilidades pelo bom e fiel desempenho do munus (artigo 32 da LFR e artigo 150 do Código de Processo Civil). Daí a responsabilidade do administrador pelos prejuízos que causar ao empresário (individual ou sociedade empresária) ou aos respectivos credores, em razão de culpa lato sensu (dolo ou culpa strictu sensu, por exemplo, imperícia), sendo sua responsabilidade, pois, subjetiva. Por força do artigo 22, tanto o juiz quanto o Comitê de Credores exercem a fiscalização do administrador judicial.

1.7. Atribuições do administrador judicial

Ao assinar o termo de compromisso, o administrador judicial passa a ter várias atribuições, as quais são realizadas sob a fiscalização do juiz e do Comitê de Credores (se existente o último, por ser órgão de constituição facultativa).

As atribuições do administrador estão arroladas no artigo 22. O rol, todavia, não é exaustivo, porquanto há "outros deveres", como a obrigação de verificar e classificar os créditos (artigo 7°, § 2°). O artigo 28 reforça a conclusão de que as atribuições arroladas no artigo 22 não são exaustivas, porquanto também cabe ao administrador exercer as atribuições do Comitê de Credores, quando não constituído o órgão. O proêmio do artigo 37 indica outra importante atribuição administrador judicial: presidir a Assembleia-Geral dos Credores.

Não é só. Na eventualidade do afastamento do empresário individual ou do administrador da sociedade empresária da direção da atividade empresarial (artigo 64), o Administrador judicial ainda exerce a função de gestor até a Assembleia-Geral deliberar sobre o nome do gestor judicial (artigo 65), oportunidade na qual o Administrador Judicial assume de forma provisória a condução da atividade empresarial.

À luz do artigo 22, a primeira obrigação do administrador (depois de assinar o termo de compromisso) é enviar correspondência aos credores constantes da relação nominal que acompanha a petição inicial, com a comunicação da data do pedido de recuperação judicial e da classificação inicial conferida aos créditos pelo empresário individual ou pela sociedade empresária (artigos 22, inciso I, alínea "a", 51, inciso III, e 52, § 1°, inciso lI).

O administrador judicial também deve fornecer todas as informações adicionais solicitadas pelos credores, sempre com a máxima presteza possível (art. 22, inciso I, alínea "b"). O administrador ainda deve conceder aos interessados os extratos dos livros comerciais e fiscais do empresário individual ou da sociedade empresária, a fim de permitir tanto a habilitação quanto a impugnação dos créditos (artigo 22, inciso I, letra "c"). Para tanto, o administrador pode exigir dos credores, do empresário individual e dos administradores da sociedade empresária todas as informações que julgar necessárias (artigo 22, I, "d"). Denegadas as informações exigi das, o administrador judicial apresenta requerimento endereçado ao juiz, a fim de que as informações sejam prestadas pessoalmente em juízo, sob pena de crime de desobediência, em audiência com a presença do administrador judicial (artigo 22, § 2°).

Apresentadas eventuais habilitações ou divergências (artigo 7º, §1º) cabe ao administrador judicial elaborar a Relação de Credores (arts. 7º, § 2º e 22, I, “e”). Em seguida, o administrador de providenciar a publicação do edital com a Relação de Credores e a indicação do local e do horário para que os credores, o Ministério Público, o empresário individual, os sócios da sociedade empresária e o Comitê tenham acesso aos documentos utilizados na elaboração daquela relação, para que possam veicular as eventuais impugnações (artigo 8°).

Após as impugnações e as respectivas decisões do juiz da recuperação (ou da falência, conforme o caso), cabe ao administrador consolidar o Quadro-Geral dos Credores à luz da anterior Relação de Credores e das posteriores decisões proferidas pelo juiz nas impugnações oferecidas (artigos 18 e 22, inciso I, alínea "f').

A vista do artigo 22, inciso I, letra "g", compete ao administrador judicial requerer a convocação da Assembleia-Geral dos Credores, a qual também pode ser requerida ao juiz sempre que o administrador julgar necessária a oitiva da Assembleia.

No exercício das respectivas obrigações, o administrador judicial pode, após autorização judicial, contratar profissionais e empresas especializadas para auxiliá-lo (artigo 22, inciso I, alínea "h", da LFR, e artigo 149, pú, do Código de Processo Civil), os quais são remunerados pelo empresário individual ou pela sociedade empresária (artigo 25). As remunerações dos auxiliares do administrador serão fixadas pelo juiz, em razão da complexidade dos trabalhos a serem executados e dos valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes (artigo 22, § 1°).

Outra importante atribuição do administrador judicial é a de fiscalização, que deve sempre fiscalizar as atividades do empresário individual ou sociedade empresária em recuperação judicial, bem assim o cumprimento do plano de recuperação (artigo 22, inciso II, alínea "a"). Na eventualidade de descumprimento do plano de recuperação pelo empresário individual ou pela sociedade empresária, cabe ao administrador judicial requerer a decretação da falência juiz (artigo 22, inciso lI, letra "b").

Em decorrência da atividade de fiscalização que exerce, o administrador judicial deve apresentar ao juiz relatório mensal das atividades do empresário individual ou da sociedade empresária (artigo 22, inciso lI, alínea "c"). Não é só. No prazo de quinze dias da sentença de encerramento da recuperação judicial, o Administrador Judicial deve apresentar ao juiz relatório final sobre a execução do plano (art. 22. inciso II, letra "d", e 63, inciso III). Se o administrador judicial deixar de apresentar algum relatório, será intimado pessoalmente a fazê-Io no prazo de cinco dias, pena de crime de desobediência (artigo 23).

Por fim, o administrador judicial também tem a obrigação de prestar as próprias contas aos juiz, no prazo de 30 dias do encerramento da recuperação (artigo 63, inciso I), sob pena de crime de desobediência (artigo 23); na eventualidade, todavia, de substituição ou destituição no curso do processo, o administrador deve prestar as respectivas contas desde logo.

1.8. Remuneração do administrador judicial

Em compensação às responsabilidades e às atribuições assumidas, o administrador judicial tem direito à remuneração fixado pelo juiz (artigo 24, caput, LRF e artigo 149, caput, do CPC). '

Após sopesar o grau de complexidade do trabalho, os valores praticados no mercado de trabalho para o desempenho de atividades similares e a capacidade de pagamento da empresa, cabe ao juiz indicar tanto o valor quanto a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial. Trata-se de decisão interlocutória, passível de impugnação mediante agravo de instrumento, recurso que pode ser interposto pelo empresário individual, pela sociedade empresária, bem assim pelos demais legitimados previstos no artigo 499 do CPC (por exemplo, algum credor, o Ministério Público).

Quanto ao valor, a remuneração jamais pode ser superior a cinco por cento dos créditos pendentes (artigo 24, § 1°, da LRF).

No que tange à forma, não é admissível o imediato pagamento integral da remuneração ao administrador judicial. Quarenta por cento ficam reservados ao pagamento somente depois da apresentação do relatório final da recuperação judicial pelo administrador, da aprovação do relatório final pelo juiz, da prestação de contas pelo administrador e do julgamento das contas pelo juiz (art. 24, §2º, 63, inciso I, e 154).

A propósito, o administrador judicial que tiver suas contas desaprovadas pelo juiz perde o direito de remuneração (artigo 24, § 4°). Ainda em relação à sentença de rejeição das contas, o juiz também deve fixar a responsabilidade civil do administrador judicial, pode determinar a indisponibilidade e até o sequestro (melhor dito, arresto) de bens do administrador, bem assim determinar a remessa de fotocópias dos autos ao Ministério Público, para a apuração de eventual responsabilidade penal do administrador (artigos 179, 184, caput, e 188, todos da LRF, combinados com o artigo 40 do CPP) A sentença de rejeição das contas serve como título executivo para a execução da indenização devida pelo administrador judicial (artigo 154, § 5º).

Tal como o administrador com contas rejeitadas, também perde o direito à remuneração o administrador substituído por renúncia sem razão relevante ou destituído pelo juiz por dolo, culpa, desídia ou descumprimento de qualquer obrigação legal. Em contraposição, se a renúncia ao munus for considerada justificada pelo juiz, subsiste o direito à remuneração em prol do administrador judicial, mas apenas proporcional ao trabalho realizado (artigo 24, § 30).

Quanto à natureza do crédito relativo à remuneração do administrador judicial, trata-se de crédito extraconcursal, conforme revela o artigo 84, inciso I, da LRF. Daí a respectiva preferência de pagamento em relação a outros créditos, como os arrolados no artigo 83.

Por fim, a responsabilidade pelo pagamento da remuneração do administrador judicial é do empresário individual ou da sociedade empresária, conforme o caso (art. 25).

1.9. Prestação de contas pelo administrador judicial

Por força dos artigos 24, § 2°; e 63, inciso I, ambos da LRF, o Administrador Judicial tem o dever de prestar contas ao juiz, no prazo de trinta dias da sentença de encerramento da recuperação judicial, com a observância do disposto nos arts. 154 e 155, preceitos aplicáveis à vista do § 2° do artigo 24.

Com efeito, cabe ao próprio administrador efetuar a prestação mediante petição instruída com os documentos comprobatórios das contas, no prazo de trinta dias da sentença de encerramento da recuperação (artigos 63, caput e inciso I, 154, caput e §1º). Na eventualidade de inércia por parte do administrador judicial, cabe ao juiz determinar a intimação pessoal do administrador, a fim de que preste as contas, no prazo de 05 dias, sob pena de crime de desobediência (artigo 23).

Ainda em relação à omissão do administrador judicial, a ação de prestação de contas também pode ser proposta por quem tem o direito de exigi-Ias (artigos 914, III, do CPC c/c com o artigo 189 da LRF), como o empresário individual e a sociedade empresária, em razão do pagamento da remuneração em prol do administrador (artigo 25).

Prestadas as contas pelo administrador judicial, a petição deve ser autuada em separado (art. 154, § 1º). Em seguida, o juiz determina a publicação de aviso de que as constas estão disponíveis aos interessados, os quais têm dez dias para oferecimento de impugnação (art. 154, §2º).

Decorrido o decêndio de impugnação ou realizadas as eventuais diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intima o Ministério Público para apresentação de parecer, em cinco dias (artigo 154, § 3°).

Apresentada impugnação por algum interessado (por exemplo, pelo empresário individual, pela sociedade empresária, por algum credor) ou manifestação contrária do Ministério Público, é aberta vista ao administrador judicial, afim de que o mesmo seja ouvido, em cinco dias (artigos 154, § 3°, e 189, ambos da LRF, e artigo 185 do Código de Processo Civil).

Por fim, o juiz profere sentença, com o julgamento das contas (art. 154, §4º). Na eventualidade da desaprovação das contas, o juiz deve fixar a responsabilidade civil do administrador judicial e pode determinar a indisponibilidade e até o seqüestro (melhor dito, arresto) de bens na própria sentença de rejeição, a qual serve como título executivo contra o administrador judicial responsável pela indenização (artigo 154, § 5°).

Ainda em relação à sentença de rejeição das contas, se constatar algum delito cometido pelo administrador judicial, cabe ao juiz determinar a remessa de fotocópias dos autos ao Ministério Público, para apuração de eventual responsabilidade penal do administrador (artigos 179, 184 e 188, todos da LRF, combinados com o artigo 40 do CPP).

A sentença é impugnável mediante apelação, em quinze dias (arts. 154, § 6º, e 189, da LRF e artigo 508 do CPC. Após o trânsito em julgado, os autos da prestação de contas devem ser apensados aos autos autos da recuperação judicial (artigo 154, § 1°).

1.20 Exoneração do administrador judicial

Proferida a sentença de encerramento da recuperação judicial, aprovado o relatório final da recuperação, prestadas as contas pelo administrador e paga a parcela remanescente da respectiva remuneração, há a exoneração do administrador judicial pelo juiz, ato derradeiro que marca o término da atuação daquele (artigo 63, inciso IV).

02) CLASSIFICAÇÃO, VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS

2.1 Conceito

A classificação dos créditos consiste na elaboração do rol de preferência do recebimento dos credores consoante a capacidade de pagamento do empresário individual ou da sociedade empresária em recuperação judicial ou com a falência decretada, conforme o caso. A ordem de prioridade é extraída dos artigos 83 e 84 da LRF. No que tange ao processo de recuperação judicial, há lugar para alteração do rol legal; já no processo de falência, a ordem legal de preferência é taxativa, de observância obrigatória.

2.2. Existência da classificação dos créditos na recuperação judicial

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a classificação dos créditos diz respeito apenas ao processo de falência, mas também ao processo de recuperação judicial, no qual há a igual necessidade da classificação para pagamento dos credores, como bem revelam os artigos 22, inciso I, alínea "a", 51, inciso III, e 52, § 1°, inciso lI, todos da LRF, in verbis: "classificação de cada crédito". A ordem de pagamento, todavia, pode ser modificada no plano de recuperação a ser submetido à deliberação dos credores. Já na falência, tal ordem é de observância obrigatória (ver Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:)

2.3  Ordem legal de classificação dos créditos

Os artigos 83 e 84 trazem a ordem de classificação dos créditos, a qual, entretanto, enseja modificação no processo de recuperação judicial, consoante o disposto no plano de recuperação a ser aprovado em Assembleia. De qualquer forma, as classificações dos créditos realizadas antes da aprovação do plano devem seguir o disposto nos arts. 83 e 84 da LRF.

Antes de qualquer outro pagamento, devem ser pagos, em prazo não superior a 30 dias, os créditos trabalhistas dos últimos três meses anteriores ao ajuizamento da recuperação judicial, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador (art. 54, parágrafo único, e 151).

Em seguida, devem ser pagos os créditos extraconcursais, consoante a ordem estabelecida no artigo 84:

I) a remuneração do administrador judicial e dos respectivos auxiliares contratados mediante autorização judicial;

II) as quantias fornecidas pelos credores ao empresário individual ou à sociedade empresária em recuperação ou em falência;

III) as despesas com arrecadação, a administração, a realização do ativo e a distribuição do passivo entre os credores;

IV) as custas judiciais em geral (artigo 84, III e IV);

V) e as obrigações resultantes de atos jurídicos praticados durante a recuperação judicial (artigos 67 e 84, inciso V).

Após o pagamento dos créditos extraconcursais, há a incidência do art. 83, com a observância da ordem de preferência dos créditos concursais.

Em primeiro lugar, são pagos os créditos trabalhistas e os decorrentes de acidente de trabalho, embora com a limitação do pagamento preferencial daqueles (créditos trabalhistas até o valor de cento e cinqüenta salários mínimos – art. 83, I), porquanto que o crédito trabalhista superior remanescente passa a integrar a classe destinada aos créditos quirografários (art. 83, VI, "c").

Em segundo lugar, são pagos os créditos com garantia real (artigo 1.419 do Código Civil), mas apenas até o limite do bem gravado (artigo 83, II e §1°), porquanto o crédito superior remanescente passa a integrar a classe destinada aos créditos quirografários (artigo 83, inciso VI, letra "b").

Em terceiro lugar, são pagos os créditos tributários (artigo 83, inciso III), mas não as multas tributárias, as quais integram a classe destinada às multas e são pagas depois dos créditos quirografários (artigo 83, inciso VII).

Em quarto lugar, são pagos os créditos com privilégio especial (artigo 83, IV), assim considerados os arrolados no artigo 964 do Código Civil, sem prejuízo de outros créditos com privilégio especial ex vi legis, como o Decreto Lei 167, de 1967, em prol dos credores de nota promissória rural e de duplicata rural,

Em quinto lugar, são pagos os créditos com privilégio geral (artigo 83,  V), assim considerados os previstos no artigo 965 do Código Civil, além de outros créditos com privilégio geral previstos em lei, como os honorários advocatícios arbitrados em decisão judicial (artigo 24, caput, da Lei n. 8.906, de 1994).

Em sexto lugar, são pagos os créditos quirografários, como os títulos de crédito em geral, os contratos comerciais, os créditos não satisfeitos pela alienação de bem gravado com garantia real, os créditos trabalhistas superiores a cento e cinqüenta salários mínimos e os créditos trabalhistas cedidos a terceiros (artigo 83, inciso VI e § 4).

Em sétimo lugar, são pagas as multas em geral, até mesmo as tributárias (artigo 83, VII).

Por fim, são pagos os créditos subordinados, assim considerados os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício, além de outros previstos em lei (artigo 83, inciso VIII).

É certo, entretanto, que a classificação dos créditos provenientes dos artigos 83 e 84 tem maior importância no processo de falência, no qual é de observância obrigatória. Não obstante, também tem utilidade no processo de recuperação judicial, ainda que para a elaboração da petição inicial, da posterior Relação de Credores pelo administrador judicial, com repercussão na elaboração do Quadro-Geral de Credores (QGC). A ordem de pagamento, todavia, segue o disposto no plano de recuperação judicial, no qual é possível modificar não só a ordem, mas também a forma e até o valor dos créditos, sempre sob a condição da aprovação pelos credores em Assembleia.

2.4. Classificação Inicial

A petição inicial da recuperação judicial deve ser instruída com a relação nominal dos credores, acompanhada da classificação inicial e do valor dos créditos, conforme revela o inciso III do art. 51 da LRF.

Da mesma forma, a classificação inicial deve instruir a petição inicial da Autofalência, isto é, da falência requeri da pelo empresário individual ou pela sociedade empresária.

Nas demais falências, a classificação inicial dos credores também deve ser apresentada pelo empresário individual ou pela sociedade empresária, no prazo de 05 dias após a intimação da decretação da falência.

2.5 Primeiro edital

Se admitir o processamento da recuperação judicial, o juiz determina a publicação do primeiro edital no órgão oficial de imprensa, com a relação nominal de credores e a classificação inicial dos créditos previstas no inciso m do artigo 51 (art. 52, § 1º, II). Não basta, entretanto, a publicação do edilal com a relação no órgão oficial de imprensa; à vista da LRF, o administrador judicial deve enviar correspondência a cada um dos credores constantes na relação nominal, com a comunicação da classificação inicial dos créditos (art. 22, inciso I, alínea "a").

2.6. Prazo de quinze dias para habilitações e divergências

Como conseqüência da publicação do primeiro edital com a relação nominal dos credores e a classificação inicial dos créditos (artigos 52, § 1°, inciso II, e 99, incisos III e IV, e parágrafo único), há o início do prazo de quinze dias para que os credores e demais interessados (por exemplo, credores não relacionados na classificação inicial), apresentem as respectivas divergências e habilitações (artigos 7°, § 1°, e 52, § 1°, inciso III, primeira parte).

2.7. Diferença entre divergência e habilitação

As divergências podem versar sobre os créditos já relacionados na classificação inicial; as habilitações podem tratar de créditos não relacionados na classificação inicial (artigo 7°, § 1°). Outra diferença importante reside na conseqüência jurídica da ausência de habilitação e da inexistência de divergência na quinzena legal: a ausência de habilitação de créditos não ocasiona a preclusão, em razão da inexistência de intimação pessoal intimação pessoal ao requerente, porquanto o mesmo não integrou a relação nominal de credores que acompanhou a petição inicial da recuperação.

Daí o recebimento de habilitação retardatária como impugnação, a fim de que seja julgado o pedido de inclusão do crédito do até então terceiro ao processo (artigo 10, § 5°). O mesmo raciocínio não tem aplicação ao credor que deixa de apresentar divergência na quinzena legal, porquanto o mesmo foi devidamente intimado por correspondência enviada pelo administrador judicial. Daí a impossibilidade da aplicação do artigo 10, § 5°, em prol do credor omisso: dormientibus non succurrit ius.

2.8. Forma da habilitação e da divergência

As habilitações de crédito devem ser veiculadas na quinzena legal mediante requerimento endereçado ao administrador judicial, com a indicação do nome e do endereço do credor, bem assim do endereço em que o credor será intimado dos atos do processo. O requerimento de habilitação também deve conter o valor do crédito, a origem do mesmo e a respectiva classificação, devendo ser instruído com os documentos comprobatórios do crédito, sem prejuízo da produção de outras provas para a demonstração do crédito.

Em regra, a habilitação deve ser instruída com os documentos e títulos originais, salvo quando estiverem juntados em autos de outro processo, hipótese na qual é permitida a apresentação de fotocópia autenticada (artigo 9°). Na eventualidade da existência de crédito com garantia, o credor também deve apresentar o seu instrumento.

Mutatis mutandis, o artigo 9° também é aplicável por analogia às eventuais divergência dos credores já relacionados, salvo em relação às informações já existentes nos autos do processo, por exemplo, nome e endereço do credor, as quais não precisam ser reiteradas no requerimento de divergência.

Por fim, tanto as habilitações quanto as divergências devem ser juntadas aos próprios autos principais do processo de recuperação judicial ou de falência, conforme o caso.

2.9. Elaboração da relação de credores pelo administrador judicial

Decorrido o prazo de quinze dias para as divergências e as habilitações, o administrador judicial realiza a verificação dos créditos (artigo 7°, caput), com a consideração da classificação inicial e dos respectivos documentos que acompanharam a petição inicial, bem assim das divergências e das habilitações apresentadas pelos credores e interessados.

Com base nas informações e documentos já existentes nos autos e nas divergências e habilitações dos credores e interessados, o administrador judicial elabora a Relação de Credores, com a respectiva classificação dos créditos, dentro de quarenta e cinco dias do término da quinzena destinada às habilitações e divergência (artigos 7°, §§ 1° e 2°, e 22, inciso I, alínea "e").

2.10. Segundo edital

Dentro dos mesmos quarenta e cinco dias do término da quinzena destinada às habilitações e divergências, o administrador judicial também deve providenciar a publicação do segundo edital no órgão oficial de imprensa, com a Relação de Credores e a respectiva classificação. O edital deve conter o local, o horário e o prazo comum para que o Ministério Público, o Comitê, os credores, o empresário individual ou os sócios da sociedade empresária tenham acesso e conhecimento dos documentos à vista dos quais o administrador judicial realizou a verificação dos créditos e elaborou a Relação de Credores, com a respectiva classificação dos créditos (art. 7º, § 2º).

2.11. Prazo de dez dias para impugnações contra a Relação de Credores

Publicado o edital com a Relação de Credores no órgão oficial de imprensa, o Ministério Público, o Comitê, os credores e o empresário individual ou os sócios da sociedade empresária têm dez dias para a apresentarem as respectivas impugnações contra a relação elaborada pelo administrador judicial (artigo 8°, caput).

2.12. Ausência de impugnação e homologação da Relação de Credores

Decorrido in a/bis o decêndio legal para impugnação da Relação de Credores, o juiz profere decisão homologatória, quando aquela relação é homologada já na qualidade de Quadro-Geral de Credores (art. 14).

2.13. Apresentação de impugnação

Apresentada alguma impugnação no decêndio legal, deve ser a mesma autuada em separado (art. 8°, pú), salvo quando existir mais de uma impugnação sobre o mesmo crédito, hipótese na qual as impugnações devem ser autuadas em conjunto, mas também em apenso (art. 13, parágrafo único). '

As impugnações devem ser oferecidas mediante petição endereçadas ao Juiz, com fundamentação na ausência de algum crédito ou na ilegitimidade, no excesso, na insuficiência ou na ordem de classificação de crédito relacionado (art. 8º).

Além de fundamentadas, as petições devem ser instruídas com os documentos comprobatórios das respectivas impugnações, sem prejuízo da possibilidade produção de outras provas (artigo 13).

2.14. Habilitação retardatária

A habilitação de crédito retardatária, isto é, apresentada depois do prazo de quinze dias da publicação do primeiro edital (artigo 7°, § 1°), é recebida e processada como se impugnação fosse, desde que tenha sido apresentada antes da homologação do Quadro-Geral de Credores (artigo 10, § 5°). Se posterior à homologação, será processada como ação de retificação do Quadro Geral de Credores, em procedimento ordinário, no mesmo juízo.

2.15. Intimação dos credores para contestação das Impugnações

Os credores com créditos impugnados são intimados e têm cinco dias para contestarem as impugnações (artigo 11). As contestações podem ser instruídas com os documentos que os credores considerarem relevantes para a comprovação dos respectivos créditos, sem prejuízo do requerimenlo de produção de outras provas. As contestações devem ser juntadas aos autos separados das respectivas impugnações.

2.16. Intimação do empresário e do Comitê

Em seguida, são intimados o empresário individual ou a sociedade empresária, bem assim o Comitê, se constituído, para manifestação no prazo comum de cinco dias (art. 12)

2.17. Parecer do administrador

Depois da intimação do empresário e do Comitê, há a intimação do administrador judicial, para emitir parecer circunstanciado no prazo de cinco dias (artigo 12, parágrafo único).

2.18. Última fase do processamento das impugnações

Após o parecer do administrador judicial, os autos das impugnações sobem conclusos ao juiz, para a fixação dos pontos controvertidos e a determinação da produção de provas adicionais. Na mesma oportunidade, o juiz também deve designar audiência de instrução e julgamento. Na eventualidade, todavia, de instrução se suficiente, o juiz pode julgar desde logo as impugnações (artigo 15).

2.19 Decisão interlocutória agravável

Resta saber qual a natureza do pronunciamento por meio do qual o juiz resolve as impugnações contra a Relação dos Credores elaborada pelo administrador judicial. No parágrafo único do art. 18 há o vocábulo "sentença", in verbis: "sentença que houver julgado as impugnações". Não obstante haver autorizada doutrina (Fábio Ulhoa Coelho), sustentando que há prolação de sentença, trata-se de decisão interlocutória.

E isto porque se trata de julgamento de mero incidente processual (artigo 162, § 2°, do CPC), sendo a respectiva decisão interlocutória é impugnável mediante agravo de instrumento, como bem revela o artigo 17. Por força do artigo 189 da LRF, incide o artigo 522 do CPC. O agravo de instrumento deve ser interposto em dez dias, no tribunal competente. Cabe salientar que, mesmo aqueles que entendem se tratar de sentença, admitem que o recurso cabível seria o de agravo de instrumento.

2.20. Consolidação do Quadro-Geral de credores pelo administrador

Proferidas todas ns decisões acerca das impugnações aviadas contra a Relação dos Credores elaborada pelo administrador judicial, cabe ao mesmo consolidar o Quadro-Geral de Credores (QGC), com a consideração daquela relação e das decisões prolatadas pelo juiz ao julgar as impugnações (artigo 18, caput). O QGC deve conter o montante e a classificação de cada crédito (art. 18, pú).

2.21. Homologação do Quadro-Geral pelo juiz

Em seguida, o juiz homologa o QGC consolidado pelo administrador judicial e juntado aos autos do processo, bem assim determina a imediata publicação do seu inteiro teor no órgão oficial de imprensa (artigo 18, caput e pú). O pronunciamento homologatório do QGC também tem natureza de decisão interlocutória.

A propósito, enquanto a decisão sobre o incidente de impugnação é proferida nos respectivos autos separados, a decisão homologatória do QGC é prolatada nos próprios autos principais do processo de recuperação judicial ou de falência, conforme o caso, com a posterior publicação (art. 18, pú).

2.22. Ação anulatória

Decorrido o prazo de dez dias para interposição de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória, a homologação não poderá mais ser discutida no processo de recuperação judicial nem no processo falimentar, conforme o caso.

Há, todavia, a possibilidade do ajuizamento de ação anulatória sob o procedimento ordinário perante juiz de primeiro grau, consoante a combinação dos arts. 19 e 189 da LRF, com os artigos 352, II e 485 ou 486 do CPC. Aqui, reside certa dúvida na doutrina, sendo que parte dela entende ser cabível ação anulatória, com base no art. 486 do CPC, porquanto tem como alvo a decisão homologatória do Quadro-Geral de Credores do artigo 18, e, de outra banda, apesar de admitirem tal consideração, entendem ser cabível verdadeira ação rescisória, baseada no art. 485 do CPC, quando alcança decisão lançada em autos de habilitação retardatária ou em impugnação de crédito, ambas de cunho decisório.

Neste último caso, seria competente, daí, o Tribunal à qual está vinculado o Juiz de primeiro grau, posto que o objeto de tal ação seria a rescisão de sua sentença.

Em regra, a ação anulatória deve ser proposta perante o juízo do processo de recuperação judicial (ou de falência, conforme ocaso), salvo quando o crédito for de natureza trabalhista ou proveniente de ação por quantia ilíquida, hipótese nas quais a ação anulatória deve ser proposta no juízo de origem (artigo 19, §1º)

Quando aos legitimados, a ação anulatória pode ser ajuizada pelo Ministério Público, pelo administrador judicial, pelo Comitê e por qualquer credor, até o encerramento do processo de recuperação judicial (ou da falência, conforme o caso), tudo à luz dos artigos 19, 63 e 156.

A lição anulatória tem como escopo a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, em razão da descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial, bem assim de documentos ignorados no momento do julgamento do crédito ou da respectiva inclusão no Quadro-Geral de Credores.

Proposta a ação anulatória, o titular do crédito questionado somente pode levantar o pagamento da respectiva importância mediante caução no mesmo valor (art. 19, §2°).

2.23 Crédito não habilitado

O crédito não não habilitado até a homologação judicial do Quadro-Geral de Crédito só pode ser pleiteado mediante ação própria, também sob o procedimento previsto no CPC, a ser proposta perante o mesmo Juízo da recuperação judicial ou da falência, conforme o caso, a fim de que seja retificado o QGC, com a inclusão daquele crédito (artigo10, §6º)

PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DE CRÉDITOS

FASE DE CHAMAMENTO

(realizado pelo Administrador Judicial, sem participação direta do Juiz)

EDITAL da decisão que defere o pedido e recuperação judicial (art. 52, § 1º) ou EDITAL da decisão que decreta a falência (art. 99, parágrafo único)

HABILITAÇÕES, CONFORMIDADE OU DIVERGÊNCIA DOS CREDORES

Prazo: 15 dias, contados de um dos editais (art. 7º, §1º)

EDITAL COM RELAÇÃO DE CREDORES

Por iniciativa do Administrador Judicial

Prazo: 45 dias, contados do fim do prazo anterior (art. 7º, §2º)

PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÕES

Prazo: 10 dias da publicação do edital contendo a relação de credores (art. 8º)

FASE DE ENCAMINHAMENTO

(realizado pelo Juiz)

AUSÊNCIA TOTAL DE IMPUGNAÇÕES O Juiz homologa a relação de credores constante no Edital (art. 14)

CRÉDITOS NÃO IMPUGNADOS

CRÉDITOS IMPUGNADOS Pelo Comitê, credor, devedor, sócio do devedor, Ministério Público. Autuação separado (art. 8º e pú) Forma: art. 13

                                                                                                                                                                                           

CONTESTAÇÃO DO CREDOR IMPUGNADO Prazo: 05 dias (art. 11)

MANIFESTAÇÃO DO DEVEDOR E DO COMITÊ Prazo comum: 05 dias (art. 12)

PARECER DO ADMINISTRADOR JUDICIAL Prazo: 05 dias (art. 12, pú)

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO: A lei é omissa, contudo, em razão do interesse público, deve ser ouvido no mesmo prazo: 05 dias

FASE DE JULGAMENTO

CONCLUSOS AO JUIZ (art. 15)

O Juiz determina a inclusão das habilitações não impugnadas e julga as que estiverem suficientemente esclarecidas (art. 15, I e II)

Em relação às impugnações que não estiverem suficientemente esclarecidas, o Juiz:

PUBLICAÇÃO DO QGC pelo prazo de 05 dias (art. 18). Agravo de Instrumento: 10 dias (art. 17 LRF c/c art. 522, CPC)

a) fixa os aspectos controvertidos e decide questões processuais pendentes (art. 15, III)

b) determina as provas a serem produzidas, designando AIJ, se necessário (art. 15, IV)

Julgamento (incluir/não incluir

Habilitações retardatárias posteriores à homologação do QGC (art. 10, §6º)

Ação de retificação do QGC, pelo procedimento ordinário

3. ASSEMBLEIA-GERAL DOS CREDORES

3.1. Conceito

A Assembleia-Geral é o órgão coletivo de constituição obrigatória que congrega todos os credores classificados nos processos de recuperação judicial e de falência.

3.2. Atribuições

A Assembleia-Geral de Credores tem várias atribuições tanto no processo de recuperação judicial quanto no processo falimentar. No que tange especificamente ao processo de recuperação judicial, compete à Assembleia-Geral (artigo 35, I):

__ Deliberar sobre a aprovação, a rejeição e até sobre a modificação do Plano de Recuperação Judicial apresentado pelo empresário individual ou pela sociedade empresária (art. 35, I, “a” c/c o artigo 53, caput). A deliberação sobre o Plano de Recuperação Judicial ocorre em cada uma das classes de credores arroladas no artigo 41, com a a observância do quorum qualificado previsto no artigo 45.

__ Deliberar sobre a conveniência da existência do Comitê de Credores e, se aprovada a constituição, escolher os respectivos membros, bem assim os eventuais substitutos (artigo 35, inciso I, letra "b"), sempre em votação separada em cada classe (artigo 44).

_ Deliberar sobre o pedido de desistência da recuperação judicial após a decisão concessiva do processamento (artigo 35, I, “d”, c/c o art. 52, §4º). Com efeito, proposta a ação de recuperação judicial e deferido o respectivo processamento pelo Juiz, não é admissível a desistência pelo empresário individual ou sociedade empresária, ressalvada a hipótese de a Assembleia-Geral de Credores aprovar a desistência.

__ Deliberar sobre o nome do gestor judicial, na eventualidade de excepcional afastamento do empresário individual ou do administrador da sociedade empresária da direção da respectiva atividade empresa (artigos 35, inciso I, letra "d", 64 e 65);               !

__ Deliberar sobre qualquer outra matéria que possa afetar os interesse dos credores, por ser a Assembleia-Geral o órgão representativo dos credores na recuperação judicial (artigo 35, inciso I, alínea "c"),

Por fim, em razão do veto presidencial que atingiu a alínea "c" do inciso I do artigo 35 do Projeto da Lei n. 11.101, de 2005, a Assembleia-Geral de Credores não tem competência para deliberar sobre a substituição do administrador judicial nomeado pelo juiz. Tanto a nomeação quanto a substituição do administrador judicial são da competência exclusiva do juiz. É certo, todavia, que os credores em geral e o Comitê de Credores podem requerer a substituição do mesmo (art. 30, § 2°), mas a decisão cabe ao juiz, e não à Assembleia-Geral de Credores, muito menos ao Comitê de Credores.

3.3. Competência para convocar e legitimidade para requerer a convocação da Assembleia-Geral

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, só o juiz do processo tem competência para convocar a Assembleia-Geral dos Credores (art. 36, caput). Aliás, o juiz pode efetuar a convocação de ofício (por ex., nas hipóteses dos artigos 56 e 65) e após o requerimento dos legitimados (por ex. nas hipóteses dos artigos 22, inciso I, alínea "g", 27, inciso I, letra "e", e 36, § 2°).

Com efeito, o administrador judicial, o Comitê e os credores com pelo menos vinte e cinco por cento dos créditos de alguma classe têm legitimidade para requerer a convocação da Assembleia-Geral ao juiz, mas não para convocar desde logo a Assembleia-Geral, porquanto a convocação é atribuição exclusiva do Juiz do processo (artigo 36, caput).

3.4. Classes de credores na Assembleia-Geral

Em regra, as deliberações assembleares são feitas em plenário, sem a separação dos votos em classes, com a consideração apenas da proporção do valor do crédito de cada credor presente (artigos 38, caput, primeira parte, e 42, primeira parte). A regra, todavia, comporta exceções, nas quais há votações separadas em diferentes classes de créditos.

Para a aprovação e qualquer outra deliberação acerca do Plano de Recuperação Judicial (artigo 45), os credores são divididos nas três classes previstas no art. 41:

à titulares de créditos trabalhistas em geral, incluídos os decorrentes de acidentes de trabalho, independentemente do valor dos respectivos créditos (art. 41, I e § 1°);

à titulares de créditos com garantia real, os quais, todavia, votam na presente classe até o limite do valor do bem gravado, quando passam a votar na classe subseqüente em relação aos créditos remanescentes (art. 41, II e § 2°);

à e titulares de créditos quirografários, subordinados, com privilégio especial, com privilégio geral, bem assim os com garantia real, apenas em relação ao créditos superiores ao valor do bem gravado (art. 41, III e § 2°).

No que diz respeito à aprovação da constituição do Comitê de Credores e a escolha dos respectivos membros, os credores também são separados em classes (art. 42, segunda parte, e 44), mas com outra composição. Com efeito, no que tange às deliberações referentes ao Comitê, os credores são distribuídos nas classes arroladas no artigo 26: titulares dos créditos trabalhistas em geral (art. 26, I); titulares dos créditos com garantia real e privilégios especiais (art. 26, II e 83, II e IV, da LRF; arts. 964 e 1.1149 do CC/02 e Decreto Lei nº 167, de 1967); e titulares dos créditos quirografários e com privilégios gerais (art. 26, III, e art. 83, V e VI, da LRF e art. 965 do CC/02).

Por fim, as deliberações da Assembleia-Geral relativas ao processo de recuperação judicial são tomadas em plenário, com a observância do disposto no proêmio do caput do art. 38 e na primeira parte do art. 42.

3.5. Convocação e instalação da Assembleia-Geral

Se o juiz do processo constatar de oficio a necessidade da oitiva da Assembleia-Geral (p. ex., nos casos dos arts. 56 e 65) ou for apresentado requerimento de convocação pelo administrador judicial, pelo Comitê ou pelos credores que representam ao menos vinte e cinco por cento dos créditos de alguma das classes do artigo 41, há a convocação da Assembleia-Geral pelo juiz.

Como já dito, a convocação é sempre feita pelo juiz, mediante a publicação de edital no órgão oficial de imprensa e em jornais de grande circulação nas localidades do estabelecimento empresarial principal e das eventuais filiais (art. 36). Além da publicação do edital, fotocópias do aviso de convocação devem ser afixadas de forma ostensiva tanto no estabelecimento empresarial quanto nas eventuais filiais (art. 36, § 1°).

O edital deve ser publicado pelo menos quinze dias antes da data designada para a Assembleia-Geral, com a indicação do dia, da hora e do local da reunião, da pauta dos trabalhos, com a respectiva ordem do dia, além do local no qual os credores podem ter prévio acesso ao Plano de Recuperação Judicial a ser submetido à deliberação da Assembleia, se for a reunião versar sobre a aprovação ou rejeição do Plano (artigo 36, I, II e III).

Para a instalação da Assembleia-Geral em primeira convocação há a necessidade da presença de credores titulares de mais da metade dos créditos, de cada uma das três classes previstas no artigo 41 (artigo 37, § 2°). A apuração é realizado com a consideração dos valores dos respectivos créditos, e não pelo número de credores presentes. A regra consagrada no caput do artigo 38 revela que os créditos (e não os credores) é que são considerados tanto na apuração do quorum para a instalação dos trabalhos quanto nas deliberações em geral. Há que se considerar, contudo, a exceção prevista no § 2º do art. 45 da LFR, ressalvado no próprio art. 38, acerca do quorum para a aprovação do Plano de Recuperação.

Na eventualidade de ausência do quorum previsto no § 2° do art. 37 para a instalação da Assembleia na primeira convocação, ocorre a instalação da Assembleia em segunda convocação, a qual só pode ser realizada em prazo igual ou superior a cinco dias da primeira convocação (artigo 36, I). Ao contrário I da primeira convocação, não há fixação de quorum mínimo para a realização da Assembleia-Geral em segunda convocação, conforme revela o art. 37, § 2º, in fine.

O edital de convocação da Assembleia-Geral (único) já deve conter as duas datas para a primeira e segundas convocações, com a observância do prazo do art. 36, I, em homenagem aos princípios da economia e celeridade, constantes nos arts; 5º LXXXIII da CF/88 e art. 75, pú, da LFR.

3.6. Despesas com as convocações e com a realização da Assembleia-Geral

As despesas com as convocações e com a realização das Assembleia geralmente correm por conta do empresário individual ou da sociedade empresária em recuperação judicial ou já em falência, conforme o caso. Em duas hipóteses as despesas são pagas pelos credores: quando o requerimento de convocação parte do Comitê (art. 27, I, "e", e 36, § 3º) ou de credores que representam pelo menos 25% dos créditos de alguma das classes (art. 36, §§ 2° e 3°, e 41), nestes caso, arcam com tais despesas.

3.7. Presidência da Assembleia-Geral

Cabe ao administrador judicial exercer a presidência da Assembleia-Geral (ar. 37). Não obstante, quando a deliberação assemblear versar sobre alguma matéria em relação à qual há a incompatibilidade com a presidência do administrador judicial, o titular do maior crédito assume a presidência da Assembleia-Geral (art. 37, § 1°).

3.8. Lista de presença

Em regra, só pode participar da Assembleia com direito de voz e voto o credor cujo nome constar da lista de presença elaborada à luz da última classificação vigente na data da reunião (art. 37, § 3°, e 39, caput, proêmio). Com efeito, há três classificações ao longo do processo de recuperação judicial e também no processo falimentar:

1ª) a classificação que acompanha a petição inicial (art. 51, III, e artigo 105, lI);

2ª) a classificação do administrador judicial realizada na Relação de Credores (art. 7°, § 2°);

3ª) a classificação consolidada no Quadro-Geral de Credores (artigo 18).

Por conseguinte, a lista de presença para a Assembleia depende da última classificação vigente, conforme a fase processual na qual se encontra a recuperação judicial ou a falência, no momento da realização da Assembleia (artigos 37, § 3°, e 39, caput, proêmio).

Além dos credores incluídos na classificação vigente no momento da Assembleia, também as pessoas com habilitações sub iudice na data da realização da Assembleia e as beneficiadas por decisão judicial têm direito de voz e voto na Assembleia-Geral (art. 17, pú, e 39, caput). Para participar das deliberações assembleares com direito de voz e de voto, o credor deve assinar a lista de presença, a qual será encerrada no momento da instalação da Assembleia (art. 37, § 3°).

Por fim, na eventualidade de posterior alteração da classificação dos créditos, as deliberações da Assembleia-Geral já tomadas à luz da classificação vigente na data da reunião não podem ser invalidadas por posterior decisão judicial (art. 39, § 2°), uma vez que, se tal fosse possível, o processo de recuperação judicial estaria exposto a significativos entraves.

3.9. Interpretação sistemática dos artigos 17, parágrafo único, e 40 da LRF

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, não há contradição entre o disposto no parágrafo único do artigo 17 e o teor do artigo 40, ambos da LRF. Enquanto o último preceito (art. 40) veda a prolação de decisão judicial para suspender a realização e para adiar a Assembleia em razão de discussão sobre a classificação dos créditos, aquele dispositivo (art. 17) permite a prolação de decisão judicial apenas para impedir ou para garantir a efetiva participação na Assembleia, conforme o caso.

Ainda que de forma implícita, o art. 17 confirma o disposto no art. 40: ambos revelam que a Assembleia não deve ser suspensa nem adiada; mas é possível a concessão de tutela jurisdicional para impedir ou garantir a participação de algum credor na Assembleia, a qual deve ser realizada na data marcada pelo juiz.

3.10. Admissibilidade da representação de credor por procurador

O credor pode ser representado por procurador constituído para atuar em seu nome durante a Assembleia. A representação do credor mediante procurador, entretanto, depende da apresentação do respectivo instrumento de mandato ou da indicação das folhas dos autos do respectivo processo, até vinte e quatro horas antes da data designada no edital de convocação da Assembleia-Geral (art. 37, §4º)

3.11. Deliberações da Assembleia-Geral

São aprovadas as propostas que alcançam mais da metade do valor total dos créditos cujos titulares participam da Assembleia, sem a consideração das respectivas classes. Com efeito, à vista dos artigos 38, caput, início, e 42, primeira parte, todos os credores presentes participam com os votos proporcionais ao valor dos respectivos créditos, sem a consideração das classes.

A regra, todavia, não é absoluta. Há três hipóteses – previstas nos arts. 44, 45 e 46 - nas quais o critério de votação é de tal forma diferenciada, que pode ser denominado qualificado. Enquanto a primeira (art. 44) tem lugar nos processos de recuperação judicial e de falência, a segunda (art. 45) é própria da recuperação judicial, e a última (art. 46) é exclusiva do processo falimentar.

Na primeira exceção, a votação sobre a constituição e a composição do Comitê de Credores não segue o padrão previsto no proêmio do artigo 42. Ao invés da deliberação plenária padrão, a votação é feita em separado, em cada classe (arts. 26 e 44); e basta a aprovação da constituição em uma classe para a formação do Comitê de Credores (artigo 26).

A segunda exceção diz respeito ao Plano de Recuperação Judicial. As deliberações sobre o Plano de Recuperação devem ocorrer em cada uma das três classes previstas no art. 41, ou seja, em separado. Na classe relativa aos créditos trabalhistas, basta a aprovação por maioria simples dos credores presentes à Assembleia, sem a consideração do valor dos respectivos créditos (art. 45. § 2º). Já nas outras duas classes, há a necessidade de aprovação pela maioria simples dos credores presentes à Assembleia e que também representem mais da metade do valor total dos créditos de titulares presentes (art. 45, § 1°).

Por fim, a terceira exceção reside no processo falimentar, onde a adoção de forma alternativa de alienação do ativo da massa falida depende do voto favorável de dois terços dos créditos presentes à Assembleia (art. 46 e 145).

3.12. Credores impedidos de votar nas deliberações da Assembleia-Geral

Os titulares de créditos excetuados não são considerados para a verificação do quorum de instalação nem podem participar de deliberação alguma (art. 39, §1º, c/c arts. 49, §§ 3° e 4°, e 86, II).

Da mesma forma, o empresário individual, os sócios da sociedade da sociedade empresária, as sociedades coligadas, controladoras, controladas e as que tenham sócio ou acionista com participação superior a dez por cento do capital social da sociedade empresária podem participar da Assembleia, mas sem direito de voto e sem a consideração dos mesmos para a apuração do quorum de instalação e de deliberação (artigo 43).

3.13. Credor impedido de votar na deliberação sobre o Plano de Recuperação

O credor cujo crédito não sofrer alteração alguma no que tange ao valor e às condições originais de pagamento não participa da votação acerca da aprovação do Plano de Recuperação. Aliás, nem há a consideração do respectivo crédito para a apuração de quorum (artigo 45, § 3°).

3.14. Ata da Assembleia

Finda a Assembleia, é lavrada a respectiva ata, com o relato do ocornido e das deliberações. A ata é assinada pelo presidente (em regra, o administrador judicial), pelo empresário individual ou pelo representante da sociedade empresária, bem assim por dois representantes de cada uma das classes votantes. Lançadas as assinaturas, a respectiva ata e a lista de presença devem ser entregues ao Juiz dentro das quarenta e oito horas do término da Assembleia, mediante petição de juntada da ata da Assembleia aos autos do processo (artigo 37, § 7").

3.15. Rejeição do Plano de Recuperação

Na eventualidade de o Plano de Recuperação Judicial ter sido rejeitado na Assembleia (art. 56, § 4"), há lugar para a decretação da falência do empresário individual ou da sociedade empresária mediante decisão judicial de convolação da recuperação judicial em falência (art. 73, III, c/c art. 56, § 4º).

Trata-se de decisão interlocutória, razão pela qual é impugnável por meio de agravo de instrumento (artigo 100, primeira parte), em dez dias (artigo 189, LRF, c/c art. 522, CPC), endereçado ao Tribunal de segundo grau competente (artigo 524 do CPC).

Com efeito, rejeitado o plano, a regra é a convolação da recuperação judicial em falência, mas há a excepcional possibilidade de divergência qualificada, quando o Juiz pode conceder a recuperação judicial, a despeito da rejeição do plano pela Assembleia-Geral (artigo 58, § 1°).

4. COMITÊ DE CREDORES (art. 26, LRF)

4.1. Conceito

O Comitê de Credores é o órgão colegiado existente nos processos de recuperação judicial e falência formado por representantes das classes de titulares de créditos admitidos nas mesmas, sendo eleito pela Assembleia Geral de Credores, com atribuições consultivas e fiscalizatórias. A sua instalação é facultativa e não obrigatória (art. 12). Ele somente deverá existir quando a complexidade e o volume da massa falida ou da empresa em crise o recomendar. Não sendo empresa de vulto, quer seja pela dimensão do ativo quer seja pelo do passivo e não havendo nenhuma especificidade que justifique a sua formação, o Comitê representará apenas perda de tempo e acréscimo de burocracia, nada importando ao bom andamento dos processos de falência e recuperação. Além do que, acaba representando um custo a mais para o devedor, pois, embora não tenham direito a remuneração, suas despesas são custeadas pela massa ou pelo devedor (art. 29).

4.2. Instalação do Comitê

Quem decide se o órgão deve ser instalado ou não são os credores. Cabe a eles verificar se existem meios para absorver, sem maiores consequências, os custos de instalação e manutenção do Comitê. A mais importante análise é aquela referente à complexidade do passivo. Na falência, o Comitê pode ser instalado também por determinação do juiz.

Instala-se por deliberação de qualquer uma das classes de credores reunidos em Assembleia Geral de Credores convocada pelo juiz, de ofício ou mediante requerimento de credores (arts. 26, 35 e 99, XII). Não é necessário, portanto, que a maioria em todas as classes considere o órgão útil, bastando que apenas uma assim o entenda. Contudo, uma interpretação extensiva leva à conclusão de que, se duas classes não aprovaram a criação do Comitê, significa que a maioria dos credores assim não o quis, e que tal desejo deve ser respeitado.

Além da Assembleia Geral, tem legitimidade para deliberar a respeito de sua constituição qualquer das classes de credores (art. 26, caput), que delibera por maioria, observando que cada voto de cada credor é proporcional ao valor do seu crédito (art. 38, caput). Esta modalidade de constituição (a partir da deliberação de uma ou mais classes de credores) pode conduzir a uma constituição parcial, isto é, somente uma ou duas classes indicam seus representantes e suplentes. A classe não representada no Comitê de Credores poderá, posteriormente, indicar seus representantes e suplentes, sem a necessidade de convocação de Assembleia Geral, bastando apresentar ao Juiz requerimento neste sentido, assinado por credores que representem a maioria dos créditos dessa classe (art. 26, §2º).

Aprovada a constituição do Comitê, caberá a mesma Assembleia que a aprovou, eleger seus membros, aplicando-se aos membros do Comitê os mesmo impedimentos mesmos previstos para a nomeação do Administrador Judicial (art. 30, LRF)

Em regra, os membros serão representativos de todas as classes credoras conforme definidas pelo art. 26, a saber:

a) 01 representante indicado pela classe de credores trabalhistas;

b) 01 representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais;

c) 01 representante indicado pela classe dos credores quirografários e com privilégios gerais.

Para cada membro efetivo serão escolhidos 2 suplentes (1º e 2º)

Se a Assembleia não estabelecer a ordem de suplência (qual deles substitui o membro efetivo no seu impedimento), o valor dos créditos determinará qual o primeiro e qual o segundo, com prevalência do titular do maior.

4.3. Remuneração

A função de membro do comitê não tem remuneração, sendo-lhe devido apenas as despesas realizadas para a realização dos atos previsto na lei, desde que comprovadas e devidamente autorizadas pelo juiz, o que apenas ocorrerá se houver disponibilidade de caixa, uma vez que os credores são os responsáveis primários pela manutenção do Comitê.

4.4. Responsabilidade

Cada integrante do Comitê é pessoalmente responsável pelos atos que praticar em prejuízo à massa, ao devedor e aos credores, em razão de dolo ou culpa (art. 32). Como as deliberações são realizadas por colegiado, presume-se que as propostas tenham sido aprovadas por consenso, razão pela qual, com vistas a desobrigar o membro dissidente, exigiu o legislador a consignação de sua discordância em ata.

4.5. Substituição e destituição

Os casos de substituição e destituição são idênticos aos estabelecidos para o Administrador Judicial (art. 34), com a particularidade de que a substituição de membro do Comitê de Credores pode ainda ocorrer por decisão dos credores que representam a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de Assembleia, apresentando simples requerimento ao Juiz (art. 26, §2º, II), com a classe que elege resguarda-se do direito de destituir o representante a qualquer tempo.

4.6. Funcionamento do Comitê

As deliberações são sempre tomadas por maioria, votando apenas 01 membro de cada classe. Se o órgão funcionar com 02 membros, os dois têm que estar concordes quanto ao ato a ser praticado e as decisões e discussões serão lançadas em livro de atas, que dever ter a rubrica do juiz. O livro pode ser consultado livremente pelo administrador judicial, qualquer credor e devedor.

Caso não seja possível obter a maioria, o Administrador Judicial será chamado a votar (art. 27, §2º), salvo se a decisão envolver a declaração de seu impedimento, oportunidade em que a decisão caberá ao Juiz condutor do processo.

4.7. Atribuições

Na recuperação judicial:

• A principal competência do Comitê é fiscal. Cabe ao órgão fiscalizar tanto o administrador judicial quanto o empresário ou sociedade empresária em estado de recuperação. Para tanto seus membros têm livre acesso às dependências, escrituração e documentos do devedor (art. 27, II, a e 64);
• Fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial (art. 27, II, b);
• Encontrando irregularidades, pode (por voto da maioria) encaminhar, ao juiz da recuperação, requerimento fundamentado das providências que entender pertinentes.
•  Cabe ao Comitê receber qualquer reclamação contra a devedora, investigá-la e propor o que for cabível ao saneamento dos eventuais problemas encontrados
• Prestar contas da fiscalização da empresa em recuperação ao juiz a cada 30 dias através de relatório (responde por mau desempenho de suas funções os membros do órgão que não observarem, nos relatórios mensais da situação da empresa, forma proporcional à gravidade do conteúdo)
• Elaboração de plano de recuperação alternativo ao apresentado pelo devedor.
• Função administrativa excepcional: cuidar das alienações de bens do ativo permanente e dos endividamentos necessários à continuidade da atividade empresarial sob autorização do juiz, no caso de afastamento dos administradores da sociedade.

Na falência:

                Órgão consultivo e de fiscalização, com competência para manifestar-se:

• nas impugnações de crédito,
• nos pedidos de restituição,
• sobre a oportunidade da venda antecipada de bens,
• sobre concessão de descontos a devedor,
• sobre formas ordinárias de realização do ativo.

Nas falências e recuperações judiciais em que não houver comitê, as atribuições desse órgão são, em princípio exercidas pelo administrador (art. 28). Nas matérias que podem ser incompatíveis (fiscalização do próprio administrador judicial) o juiz exercerá a atribuição legal inicialmente reservada ao Comitê.